借款违约在先

　　2008年10月至2009年6月，美籍华人章先生因其投资的上海汉博公司进出口有限公司（原名称上海泛友贸易有限公司）存在资金临时周转需要，向上海周小姐提出借款要求。经协商，周小姐多次向章先生提供借款。但章先生屡次违约，没有按时还款。截至2010年1月2日，累计借款本金及利息共计240万元。

　　为此，周小姐、章先生及汉博公司经协商，将上述本金及应还利息全部作为本金借款，延长还款期限并重新签订《个人贷款协议》，约定了新的还款期限和违约责任。汉博公司承诺，承担还款的连带偿还责任。不过，章先生再次拖欠借款本金和利息，周小姐多次要求还款未果。同时，汉博公司也未履行连带偿还责任。

　　2012年3月，周小姐委托笔者向上海市长宁区人民法院提起诉讼，要求判令被告章先生归还借款人民币240万元并支付利息、违约金，并承担本案全部诉讼费，同时要求被告汉博公司承担连带还款责任。

　　庭审焦点问题

　　今年4月，该案进行第一次庭审时，原告与被告围绕贷款协议是否合法、原告是否履行协议等多个争议焦点展开辩论。被告代理人称，贷款协议有瑕疵、不合法。并且被告并没有使用借款，所以不具备还款和支付利息、违约金的义务，汉博公司也不应当承担连带偿还责任。笔者则认为，首先，对于贷款协议是否合法的问题，由于民间贷款协议是双方真实意思的表示，协议内容本不存在与国家法律相悖之处。根据《合同法》和最高法院的有关司法解释，作为民间借贷的个人贷款协议应当受到法律的保护。

　　其次，对于原告是否履行协议问题，协议签订后，原告经与第三方上海金纯实业有限公司协商确认，以银行转账方式先后通过金纯公司将200万元交给被告。上述事实有原告和被告双方向法庭提交的银行汇款凭证证实，原告已依照约定履行了自己的义务。根据双方约定，40万元利息也作为本金。这部分资金如何处理，应当由法院依法认定。

　　第三，对于被告以未使用资金为由，否认事实成立问题，被告多次强调，确实收到原告贷款，但当天转出并未实际使用贷款，因此没有还款责任。笔者看来，这是故意混淆资金借贷事实与资金用途的性质和界限。原告与被告签订协议，建立借贷的法律关系。至于被告如何使用资金是被告自己经营范围的事，并不影响双方借贷关系和借贷事实的成立。

　　第四，对于利息未约定支付，是否应当支付问题，根据《合同法》及有关规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。

　　第五，对于被告是否应当承担违约责任问题，《个人贷款协议》第七条约定了逾期还款的违约责任，“违约金每逾期一天按借款总额的千分之三计算，直至借款全部还清”。根据民事法律关系的意思自治原则，双方在协议中的约定理应受到尊重。当事人可以约定，一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当然，如果约定的违约金低于或者高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者减少。违约责任的承担应当充分体现在对违约行为带有惩罚性赔偿上。

　　第六，对于被告汉博公司应当承担连带偿还责任问题，笔者看来，被告汉博公司是协议签订方和担保方，也是协议指定的借款用途的借款使用方和还款来源方。根据《合同法》和《担保法》的有关规定，被告汉博公司应当对被告章先生借款不还的违约行为承担连带偿还责任。目前，本案正在进一步审理之中。据悉，8月3日将进行第二次开庭。

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